一個時期以來，刑法謙抑性原則被僅僅理解為刑法原則。這實際上是對刑法及其這一原則的嚴(yán)重誤解。謙抑性原則的確是刑法原則，但并非是僅局限于刑法范圍之內(nèi)的原則，它不僅是刑法的問題，也是整個刑事法律的問題。刑法的適用問題，古今中外歷來都不僅是刑法學(xué)問題，而是整個法學(xué)、法律與法治的問題。
刑法的謙抑性問題一直是刑法學(xué)界關(guān)注的焦點，一個時期以來這個問題又再度成為理論焦點和輿論熱點，引起了社會公眾的高度關(guān)注?？芍^是高論頻現(xiàn)、異見迭出。在日益重視法治建設(shè)與人權(quán)保護(hù)的當(dāng)下，將刑法謙抑性原則放到整個法律、法治、人權(quán)視域中認(rèn)識，是必須的，也是重要的。濫用刑法及其刑罰的結(jié)果必然是對法律、法治、人權(quán)的侵犯。在重刑主義歷史傳統(tǒng)與心理基礎(chǔ)都特別濃厚的中國，強(qiáng)調(diào)刑法謙抑性原則，其法律意義、法治意義、人權(quán)意義、時代意義都值得重新評估和高度重視。深覺刑法是天下之公器，是刑法人的刑法，是法律人的刑法，是天下人的刑法。作為法理學(xué)者的筆者本無力闡釋這一問題，但看著紛繁的觀點，不禁生出與大家共同探討的熱望，以請教于法學(xué)界同仁。
刑法的謙抑性
實際上根源于刑罰的謙抑性
我國刑法學(xué)家對于刑法謙抑性原則予以了高度關(guān)注，他們紛紛認(rèn)為它與刑法的補(bǔ)充性、不完整性、寬容性密切相關(guān)。這些看法都是正確的，我也深為贊同。同時，我們還要注意到，刑法的謙抑與否最終都會體現(xiàn)在刑罰的適用上，因為刑罰是刑法的手段。這也是刑法區(qū)別于民法、商法、行政法等法律部門的重要特征。違反刑法了，如果不施之以刑罰，其就不是刑法調(diào)整的對象。既然刑罰是刑法的落腳點與根本標(biāo)志，那么刑法的謙抑性實際上就是刑罰的謙抑性，反之亦然。刑法的謙抑性最終根源于刑罰的謙抑性，而刑罰的屬性是一個內(nèi)涵豐富、密切聯(lián)系、相互關(guān)聯(lián)的整體。對于刑罰的屬性，刑法學(xué)家們有著非常豐富的論述。從我的認(rèn)知來說，與本論題相關(guān)的刑罰屬性也許有以下幾點：
第一，刑罰制裁具有嚴(yán)厲性。在所有的法律制裁措施中，刑罰制裁是最嚴(yán)厲的。在古代社會，刑罰主要是對肉體與生命的處罰。在用刑過程中，肉刑、生命刑的殘酷性是不言而喻的。在近現(xiàn)代社會，刑罰逐步廢除了肉刑而主要采取自由刑和生命刑。這里的自由刑實際上是指限制或者剝奪個人自由的刑罰，生命刑是指剝奪個人生命的刑罰。即便是現(xiàn)在的自由刑和生命刑，與其他法律制裁相比較，也同樣是極其嚴(yán)厲的。既然刑罰是最嚴(yán)厲的，就注定了它不能被普遍適用，而只能適用于特殊的甚至是特定的行為——罪行。無罪行便不需要刑罰。
第二，刑罰手段具有終極性。這是從刑罰制裁的嚴(yán)厲性引申出來的。由于它是所有法律制裁措施中最嚴(yán)厲的，也就決定了它具有終極措施的性質(zhì)，其他任何法律制裁手段都等而次之。正因為刑罰懲罰是終極的，它也就只能適用于終極的惡行——罪行。由此也就延伸出刑法學(xué)家普遍闡述的“沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件”才適用刑罰，這也被他們稱為“刑罰的必要性原則”。人類對于刑罰的采用盡管是正當(dāng)?shù)?，也實在是情非得已，不得已而為之。面對惡行，人類不得不采用刑罰，才采用之。
第三，刑罰適用具有公權(quán)性。從政治國家、法律社會產(chǎn)生以來，刑罰就是由公權(quán)力掌控的，它是公權(quán)力彰顯其權(quán)威的法定表現(xiàn)形式。所有的刑罰都是由國家法定機(jī)構(gòu)決定并執(zhí)行的。國家強(qiáng)制性在所有各種法律及其制裁措施中，總是以刑罰的暴力色彩最為強(qiáng)烈。對于刑罰的適度控制也就是對公權(quán)力的適度控制，這是法治的基本要求。刑罰謙抑性原則正是適應(yīng)現(xiàn)代社會法治發(fā)展的需要，是刑法理論與刑罰實踐適應(yīng)現(xiàn)代法治發(fā)展的需要。
第四，刑罰處罰具有不可修復(fù)性。刑罰手段一旦加之于任何主體，從根本上說都是不可修復(fù)的。就特定主體被限制自由來說，即使被釋放后恢復(fù)了自由，所恢復(fù)的也是服刑之后的自由。其不再服刑，本身就應(yīng)該擁有自由，其曾經(jīng)被剝奪的自由永遠(yuǎn)也無法被恢復(fù)。至于生命刑，更是不可恢復(fù)，這是千真萬確的真理，人死不可復(fù)生。人們也許會說財產(chǎn)刑可以恢復(fù)，表面上看的確如此。但即使是財產(chǎn)刑，也是難以完全恢復(fù)的。因為，財產(chǎn)可以被返還或賠償，而“刑”一旦被適用，“冤案受害人”的心靈傷害是永遠(yuǎn)也無法恢復(fù)的，任何修復(fù)都無法消除曾經(jīng)的處罰。一旦經(jīng)受了刑罰處罰，就不可能等同于沒有經(jīng)受過處罰。正因為刑罰處罰具有不可修復(fù)性，就要求我們在適用刑罰時必須高度克制，努力防止濫用刑罰。這也是現(xiàn)代社會人權(quán)保障的法治需求。
刑法謙抑性原則是關(guān)涉
法律、法治、人權(quán)的重要原則
一個時期以來，刑法謙抑性原則被僅僅理解為刑法原則。這實際上是對刑法及其這一原則的嚴(yán)重誤解。謙抑性原則的確是刑法原則，但并非是僅局限于刑法范圍之內(nèi)的原則，它不僅是刑法的問題，也是整個刑事法律的問題。除刑法外，刑事訴訟法也必須堅持刑法謙抑性原則?？刹犊刹徊兜模徊?；可殺可不殺的，不殺，這是刑法原則，也是刑事訴訟法原則。再說它還是涉及民法、商法、行政法乃至整個法律體系與法治問題的重要原則。刑法的適用問題，古今中外歷來都不僅是刑法學(xué)問題，而是整個法學(xué)、法律與法治的問題。它涉及到刑法與民法、商法、行政法等的邊界問題、關(guān)系問題、適用問題等。刑法的適用錯誤所導(dǎo)致的惡果是由整個法律和法治來承擔(dān)的。刑法謙抑性原則，必須在刑法中體現(xiàn)出來，但它同樣也需要在民法、商法、行政法、環(huán)境與資源保護(hù)法、勞動與社會保障法等中得以體現(xiàn)。能夠用其他法律手段解決的社會問題，就無需運用刑罰手段來解決，這同樣是刑法謙抑性原則的要求。
同時，還有一部分學(xué)者認(rèn)為刑法謙抑性原則僅是刑事立法原則。這也是對此問題的嚴(yán)重誤解。刑事立法中必須考慮刑法謙抑性原則，防止對刑罰的濫用。但它并不僅是刑事立法的問題，它還涉及更廣泛領(lǐng)域的刑事司法乃至整個法律實施的問題。謙抑性，不僅需要刑事立法時高度關(guān)注，更要刑事執(zhí)法和司法鮮明體現(xiàn)。刑法的謙抑性不僅要體現(xiàn)在刑法的實施中，還要體現(xiàn)在相關(guān)各種法律實施中。因為刑法適用并不是孤立的法律現(xiàn)象，必然涉及與民法、商法、行政法、環(huán)境與資源保護(hù)法適用相關(guān)的問題。這些交叉重疊的領(lǐng)域與問題，當(dāng)然存在刑法謙抑性原則如何運用的問題。刑法之外的其他法律領(lǐng)域可以自主解決的問題，是無需刑法與刑罰介入的。所以我們說，刑法謙抑性原則是刑事立法原則，是刑事執(zhí)法原則、刑事司法原則，還是涉及整個法律實施的重要原則。
刑法謙抑性原則能否得到堅守，事關(guān)整個法律體系、法治體系、人權(quán)保障的狀況。堅守刑法謙抑性原則，必將有助于法律體系與法治體系建設(shè)，推進(jìn)人權(quán)保障事業(yè)。過度泛化的刑罰處罰，必將打破應(yīng)有的法律部門界限，破壞應(yīng)有的法律秩序和社會秩序；也會導(dǎo)致公權(quán)力在執(zhí)法司法領(lǐng)域的膨脹，助長公權(quán)力的濫用，從而危害法治的權(quán)威性；更會侵犯社會成員的人身及財產(chǎn)權(quán)利，造成人權(quán)災(zāi)難。
刑法謙抑性原則是刑法立法原則、刑事法律原則，現(xiàn)代立法原則、執(zhí)法原則、司法原則、人權(quán)原則，甚至是關(guān)涉整個法律、法治、人權(quán)的重要原則。我們絕不可以囿于刑法學(xué)的范圍而將其更豐富的內(nèi)涵與更宏大的視域忽略。否則，就會犯嚴(yán)重的學(xué)理與實踐錯誤，導(dǎo)致令人痛心的惡果。刑法學(xué)者不可將刑法謙抑性僅僅作為自己學(xué)術(shù)領(lǐng)域獨享的范疇，整個法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者也不可不關(guān)注刑法的謙抑性原則與問題。
堅守刑法謙抑性原則
不是刑法人的任性而應(yīng)是
刑法人乃至所有法律人的責(zé)任
我不知道刑法學(xué)界有無刑法人的稱謂，也許可以暫且不甚恰當(dāng)?shù)貙ｉT學(xué)習(xí)、研究、適用刑法的人包括從事刑事執(zhí)法與司法的人稱為刑法人。在我看來，所有刑法人都必須透徹理解和準(zhǔn)確適用刑法謙抑性原則。由于刑法是一系列相關(guān)規(guī)范性文件的總和，它體現(xiàn)的是人的意志，但并不是人本身，所以刑法的謙抑性就必須體現(xiàn)為刑法人堅守的謙抑性。
堅守刑法謙抑性原則，不是刑法人的崇高美德，而是刑法人的應(yīng)有品格。謙遜常常被辭書解釋為謙虛、不浮夸、低調(diào)、為人低調(diào)，不自滿；是一種自我認(rèn)識，良好品德。良好品德即美德。其實，堅守刑法的謙抑性，真不應(yīng)該理解為刑法人的美德。它只是刑法人必須具有的品格——謙謹(jǐn)——謙和謹(jǐn)慎。換句話說，謙抑是刑法人必須具有的品格，不具備它，就在道德上不合格，根本就談不上什么崇高。它只是相關(guān)道德的底線要求，而不是相關(guān)道德的光輝榜樣。刑法人不能堅守刑法上的謙抑性質(zhì)，就是對刑罰和刑法本質(zhì)與本性的背叛，不是可以容忍，而是必須受到道德譴責(zé)乃至法律追究。
堅守刑法謙抑性原則，不是刑法人的權(quán)利，而是刑法人乃至法律人的義務(wù)。作為權(quán)利，權(quán)利人是可以享有也可以放棄的；而作為義務(wù)，義務(wù)人不但不能放棄，而且還必須履行。在刑法上的謙抑，不是刑法人乃至法律人可以行使、可以放棄的權(quán)利，而是其必須履行的義務(wù)。對于誰的義務(wù)？對于刑罰、刑法、法理、法律、國家、社會、法治、人權(quán)等，乃至對于自己的專業(yè)認(rèn)知、道德良心、價值精神等所必須具有的義務(wù)。權(quán)利義務(wù)的法理學(xué)原理對于法律人尤其是刑法人與刑法謙抑性原則之間的關(guān)系依然是適用的。
堅守刑法謙抑性原則，不是刑法人的任性，而是刑法人乃至法律人的責(zé)任，是天下人的共同期盼。法律人沒有一個人可以任性。任何在法律上的任性，就是對于法律的專斷，就是一種無知與狂妄，也是一種不負(fù)責(zé)任。刑法人在法律人中是熟知甚至直接掌握著刑事處罰權(quán)的人，不能不慎之又慎，不能不高度謙抑。如果說一般法律人的任性可能是一種過錯乃至違法犯罪的話，那刑法人的任性更可能是違法犯罪乃至不可饒恕的罪惡。于是重視并堅守刑法謙抑性原則就是刑法人的特殊責(zé)任，絕不可放棄，更必須堅守，否則就是對自己作為法律人、刑法人身份的否定，是對自己良知的傷害與泯滅。堅持刑法謙抑性原則，不是刑法人居高臨下的特權(quán)，或者自主裁斷的任性。在堅守刑法謙抑性原則的問題上，刑法人不可以自主地決定為之或者不為之，而是必須為之。為之，乃其本分、職守；不為，則是刑法人和法律人的失職、瀆職，將是一種道德上的惡劣行徑與法律上的違法犯罪。
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