作者簡(jiǎn)介：馬生安，法學(xué)博士，江蘇省高級(jí)人民法院行政庭審判員，二級(jí)高級(jí)法官，中國(guó)行為法學(xué)會(huì)理論研究分會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。文章來(lái)源：《東南法學(xué)》2020年第2期?；痦?xiàng)目：2019年度國(guó)家社科基金后期資助項(xiàng)目“行政行為效力理論之反思、批判與重構(gòu)”（項(xiàng)目號(hào)：19FFXB007）。注釋已略，引用請(qǐng)以原文為準(zhǔn)。
作為公定力理論研究對(duì)象的公定力，其產(chǎn)生、發(fā)展至今經(jīng)歷了三種不同的歷史形態(tài)：基于國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性推定的事實(shí)上的效力；基于憲法、行政訴訟法制度推定的法律效力；為行政程序法明確規(guī)定或判例法確定的法律效力。公定力概念表達(dá)的并非是行政行為任何一項(xiàng)具體的效力內(nèi)容，而是對(duì)行政行為的存續(xù)力、拘束力及強(qiáng)制力之效力內(nèi)容的概括與統(tǒng)稱(chēng)，屬于反映和揭示行政行為效力之普遍性或一般性問(wèn)題的范疇。在現(xiàn)代社會(huì)，公定力本質(zhì)上就是行政行為依法產(chǎn)生的形式效力，屬于具有明確法律依據(jù)的“法定效力”而非“推定效力”?；诠ΜF(xiàn)象的歷史考察及公定力理論的符號(hào)學(xué)分析，公定力理論存在著無(wú)法克服的致命缺陷，對(duì)其應(yīng)該予以摒棄，以形式效力理論取代公定力理論。
思想源頭發(fā)端于法國(guó)和德國(guó)，最終在日本得以形成的行政行為公定力理論，至今已流傳近二百年之久。“二戰(zhàn)”以來(lái)，對(duì)于這樣一個(gè)幾乎被奉為經(jīng)典的理論，在我國(guó)臺(tái)灣和大陸地區(qū)及日本卻逐漸遭到了一些學(xué)者越來(lái)越多的質(zhì)疑和批評(píng)。是否正如有些學(xué)者所言，公定力理論乃“傳統(tǒng)行政法上虛構(gòu)的神話(huà)”？中外學(xué)者對(duì)公定力問(wèn)題雖有一些研究，但卻始終不夠深入和充分。公定力問(wèn)題研究的停滯不前，已經(jīng)影響到行政行為效力及相關(guān)問(wèn)題的深入研究。例如，就行政行為效力內(nèi)容的具體構(gòu)成問(wèn)題而言，行政行為究竟具有哪些方面的效力？公定力是否像有些學(xué)者宣稱(chēng)的那樣，是行政行為其他效力產(chǎn)生的基礎(chǔ)與前提？又如，近年來(lái)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的翁岳生教授等一部分學(xué)者受德國(guó)行政行為效力理論的影響，已開(kāi)始摒棄公定力理論，由此掀起了一股以存續(xù)力替代傳統(tǒng)公定力的思潮。存續(xù)力能否對(duì)傳統(tǒng)的公定力理論構(gòu)成本質(zhì)上的顛覆，從而取代公定力成為現(xiàn)代“四效力說(shuō)”之核心？公定力理論究竟有沒(méi)有缺陷？如果其存在缺陷，其又有哪些缺陷？公定力理論的缺陷是否可以通過(guò)修正的辦法予以彌補(bǔ)，還是對(duì)其只能予以摒棄？等等。對(duì)于這類(lèi)問(wèn)題，行政行為效力理論應(yīng)該做出科學(xué)、明確的回答。子曰：“工欲善其事，必先利其器?！闭Q生于二十世紀(jì)初的符號(hào)學(xué)，是系統(tǒng)地研究語(yǔ)言符號(hào)和非語(yǔ)言符號(hào)的科學(xué)，也是當(dāng)代哲學(xué)及其它許多思想領(lǐng)域最為核心的理論之一。符號(hào)學(xué)的理論與方法在本質(zhì)上屬于一種跨學(xué)科的方法論。大約在20世紀(jì)80年代左右，符號(hào)學(xué)理論與方法在法學(xué)研究中開(kāi)始得以廣泛的應(yīng)用。在法學(xué)研究領(lǐng)域，符號(hào)學(xué)方法的運(yùn)用主要表現(xiàn)為對(duì)法律現(xiàn)象與法學(xué)理論的符號(hào)學(xué)詮釋。作為一種新的研究范式，符號(hào)學(xué)法學(xué)自其產(chǎn)生以來(lái)，其發(fā)展在我國(guó)可以說(shuō)是方興未艾。在某些情況下，符號(hào)學(xué)方法作為法學(xué)研究中的一門(mén)“獨(dú)門(mén)絕技”，在解決法律疑難、復(fù)雜問(wèn)題方面發(fā)揮著極為重要的作用。本文在公定力產(chǎn)生、發(fā)展歷史考察的基礎(chǔ)上，以符號(hào)學(xué)的方法對(duì)公定力理論存在的問(wèn)題進(jìn)行分析和探討。本文研究和寫(xiě)作的基本思路是：首先，在全面、深刻把握行政行為公定力這一行政法現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，分析公定力理論對(duì)于研究對(duì)象（公定力）的認(rèn)識(shí)是否存在偏差或錯(cuò)誤。長(zhǎng)期以來(lái)，關(guān)于公定力理論問(wèn)題的研究，存在著孤立地研究公定力理論，把公定力理論的研究對(duì)象（公定力）拋在一邊的現(xiàn)象。假如公定力理論對(duì)研究對(duì)象（公定力）的認(rèn)識(shí)有所偏差乃至錯(cuò)誤，則必然會(huì)導(dǎo)致公定力理論的錯(cuò)誤。其次，研究公定力理論對(duì)公定力這一行政法現(xiàn)象是如何解釋的，其解釋上是否存在問(wèn)題。最后，根據(jù)上述兩個(gè)方面的研究結(jié)論，綜合分析公定力理論是否存在缺陷及存在哪些缺陷，從而進(jìn)一步回答公定力理論的保留或摒棄及公定力理論的發(fā)展等一系列重大的理論問(wèn)題。
對(duì)研究對(duì)象的準(zhǔn)確把握，應(yīng)該是科學(xué)研究的首要任務(wù)?，F(xiàn)代科學(xué)是先有現(xiàn)象的發(fā)現(xiàn)，再有科學(xué)理論的發(fā)展。在科學(xué)研究中，只有準(zhǔn)確地把握事物的現(xiàn)象，才能深入事物的本質(zhì)，從而形成科學(xué)的理論。公定力理論所研究和解釋的行政法現(xiàn)象，當(dāng)然就是行政行為的公定力。對(duì)公定力理論解釋和說(shuō)明的行政法現(xiàn)象的把握，對(duì)于公定力理論的研究非常重要，其構(gòu)成了公定力理論研究的基礎(chǔ)和前提。而這一點(diǎn)，卻長(zhǎng)期為中外研究公定力理論的學(xué)者們所忽視。深刻把握公定力的產(chǎn)生、發(fā)展及其歷史形態(tài)，對(duì)于公定力理論的研究具有非常重要的意義。公定力產(chǎn)生以后，其并非是靜止不變的；公定力產(chǎn)生和發(fā)展至今經(jīng)歷了如下三種的不同歷史形態(tài)：
（一）基于國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性推定的事實(shí)上的效力
在資產(chǎn)階級(jí)大革命勝利以后，資產(chǎn)階級(jí)的一些國(guó)家雖然通過(guò)憲法確立了權(quán)力分立的政體，但尚未建立獨(dú)立的行政訴訟制度。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法制不夠完備，也并沒(méi)有法律專(zhuān)門(mén)對(duì)行政行為的公定力問(wèn)題作出規(guī)定。盡管如此，公定力卻始終是一種事實(shí)上的客觀存在，在國(guó)家管理及社會(huì)秩序的維護(hù)上發(fā)揮著重要的作用。以日本為例，頒布于1889年(明治22年)的《大日本帝國(guó)憲法》，即《明治憲法》，是日本基于近代立憲主義而制定的首部憲法。1946年，日本頒布了新憲法。根據(jù)新憲法，日本于1948年才制定《日本行政案件訴訟特例法》，確立了新憲法下的行政訴訟制度。因此，在1889年至1948年間的日本，行政行為的公定力在理論上就可以認(rèn)為是基于國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性而推定的效力。這一歷史時(shí)期的公定力究竟是屬于事實(shí)上的效力，還是屬于法律上的效力？一種理解認(rèn)為，行政權(quán)是憲法賦予的，憲法只對(duì)行政權(quán)作出了規(guī)定，并未對(duì)行政行為的公定力作出明確的法律規(guī)定，行政行為公定力屬于事實(shí)上的效力。還有一種理解認(rèn)為，因?yàn)樾姓?quán)是憲法授予的，所以行政行為其實(shí)是直接來(lái)自于憲法的授權(quán)，行政行為的公定力也當(dāng)然地為法律所認(rèn)可，屬于法律上的效力；否則，憲法對(duì)行政行為的授權(quán)將沒(méi)有任何意義。相比較而言，筆者傾向于認(rèn)為，法律上的效力應(yīng)該是具有法律依據(jù)的效力，公定力雖然客觀上存在且為人們所承認(rèn)，但畢竟沒(méi)有法律依據(jù)，故其應(yīng)該屬于事實(shí)上的效力較為合理。因此，基于國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性的“推定效力”及“事實(shí)上的效力”，構(gòu)成了這一歷史形態(tài)的公定力的最為主要的兩大特征。奧托·邁耶認(rèn)為，國(guó)家公權(quán)力的先驗(yàn)優(yōu)越性，正是行政行為公定力產(chǎn)生的根本依據(jù)，即行政行為的公定力源于國(guó)家意思的優(yōu)越效力，源于國(guó)家的權(quán)威性；因?yàn)樾姓袨槟藝?guó)家意思或權(quán)威的表示，故其應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。公定力思想在?zhàn)前君主體制下的德國(guó)，就是國(guó)家或君主權(quán)威的體現(xiàn)。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)擁有代表國(guó)家的權(quán)威性，故其所作的一切行政行為都被推定為合法有效，此乃公定力理論之淵源與核心思想。美濃部達(dá)吉的觀點(diǎn)與奧托·邁耶的思想一脈相承，完全繼承了奧托·邁耶的公定力思想，以國(guó)家意思之公定力為核心，推導(dǎo)出行政行為之公定力，進(jìn)而創(chuàng)立了以公定力概念為核心的公定力理論。
在沒(méi)有明確法律依據(jù)的情況下，行政行為的確因?yàn)槠鋰?guó)家公權(quán)力的先驗(yàn)優(yōu)越性之緣故，一經(jīng)成立便被人們承認(rèn)為合法有效。因此，公定力的最初來(lái)源就是基于國(guó)家公權(quán)力之先驗(yàn)優(yōu)越性而被人們承認(rèn)的結(jié)果。隨著憲治、民主及法治思想的深入發(fā)展和廣泛普及，這種觀點(diǎn)已完全喪失了說(shuō)服力，并難免被作為國(guó)家極端權(quán)威主義予以批判。“二戰(zhàn)”以后，公定力系基于國(guó)家公權(quán)力的先驗(yàn)優(yōu)越性“推定效力”之理論，由于不符合現(xiàn)代憲治、民主與法治的精神和要求，已逐漸為人們所摒棄。
(二)基于憲法、行政訴訟法制度推定的法律效力
隨著獨(dú)立的行政訴訟制度的產(chǎn)生，學(xué)者們認(rèn)為，可以根據(jù)行政訴訟制度推導(dǎo)出行政行為的公定力。這一歷史形態(tài)的公定力，就是基于行政訴訟制度推定的法律效力。以日本為例，由于日本新憲法的制定、頒行及獨(dú)立的行政訴訟制度的存在，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)喪失了與司法機(jī)關(guān)相并列的作為法律宣言機(jī)關(guān)的地位。行政權(quán)與私人權(quán)利一樣，必須服從于司法裁判權(quán)。要言之，新憲法的制定、頒行及獨(dú)立的行政訴訟制度的存在，已經(jīng)否定了國(guó)家行政權(quán)力的先驗(yàn)優(yōu)越性，再談公定力乃基于國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性的“推定效力”已沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)意義。在此情形下，學(xué)者們提出，行政行為在被行政訴訟撤銷(xiāo)之前，一直被當(dāng)作合法有效的行政行為對(duì)待，故行政訴訟制度的存在就是行政行為公定力的實(shí)在法依據(jù)。換言之，盡管沒(méi)有明確的法律依據(jù)，但行政訴訟制度的存在，就可以推導(dǎo)出行政行為的公定力?！度毡拘姓录V訟法》（1962）上的撤銷(xiāo)訴訟制度，就是行政行為公定力在實(shí)在法上存在的根據(jù)。從理論上分析，如果某一國(guó)家存在違憲審查制度，行政行為也可以成為違憲審查的對(duì)象，憲法也應(yīng)該可以作為推定行政行為公定力存在的制度依據(jù)。應(yīng)該說(shuō)，行政行為的這種基于憲法、行政訴訟制度推定的公定力，與基于國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性推定的公定力有著本質(zhì)的不同：前者為法律上的效力，后者為“事實(shí)上的效力”。如今，公定力理論所謂的“推定有效”其實(shí)就是“依法推定”，即根據(jù)實(shí)在法的規(guī)定推導(dǎo)出行政行為公定力源于法律這一結(jié)論。
(三)行政程序法明確規(guī)定或判例法確定的法律效力
“二戰(zhàn)”以后，隨著世界范圍內(nèi)憲治、民主及法治的發(fā)展與進(jìn)步，行政行為公定力為行政程序法明確規(guī)定或判例法確定的情形逐漸增多，行政行為公定力法定化的趨勢(shì)不斷得到加強(qiáng)。
一是行政程序立法對(duì)公定力明確作出規(guī)定。例如，《西德行政程序法標(biāo)準(zhǔn)草案（慕尼黑草案）》（1966）第33條行政處分之效力規(guī)定：“一、行政處分，對(duì)其內(nèi)容所指定之人及其有關(guān)之人接到通知時(shí)起發(fā)生效力；二、行政處分如未被撤銷(xiāo)、廢止或以其他方法廢除，或因時(shí)間之經(jīng)過(guò)或其他方法終結(jié)者，仍保持其效力；三、無(wú)效的行政處分不發(fā)生效力?！贝撕螅堵?lián)邦德國(guó)行政程序法》（1992）第43條、《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》（1997）第43條均對(duì)此作出了規(guī)定。在我國(guó)，雖然沒(méi)有統(tǒng)一的《行政程序法》對(duì)公定力作出規(guī)定，但公定力已經(jīng)為相關(guān)的地方行政程序立法所規(guī)定卻是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。必須指出的是，上述德國(guó)、中國(guó)關(guān)于行政行為效力的行政程序立法雖然沒(méi)有使用“公定力”的字樣，但其所規(guī)定的行政行為效力，其實(shí)就是理論上所說(shuō)的公定力。
二是通過(guò)判例法確定行政行為的公定力。通過(guò)司法判例確定行政行為的公定力，是公定力得到法律認(rèn)可的又一重要方式和途徑。在法國(guó)，行政行為公定力就是以行政行為“效力先定特權(quán)”之名出現(xiàn)，其后通過(guò)司法判例的方式得以確定的。在日本，除行政行為無(wú)效的情形外，判例法上承認(rèn)行政行為的公定力。日本最高法院在1956年7月18日的判決中就曾指出：“行政處分只要具有作為該國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)限的外觀上的形式，即使該處分有違法的地方，除該違法是重大且明顯的以外，在法律上也不應(yīng)視為當(dāng)然無(wú)效?！逼駷橹梗度毡拘姓绦蚍ā罚?993）尚未對(duì)行政行為的公定力作出明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，公定力在日本沒(méi)有實(shí)在法上的根據(jù)，其實(shí)就是指沒(méi)有《行政程序法》之制定法根據(jù)而言的。
以上主要以日本為例，以類(lèi)型化的方法，對(duì)公定力的三種歷史形態(tài)予以簡(jiǎn)要的分析和說(shuō)明。必須指出的是，由于世界各地民主、法治發(fā)展與進(jìn)步的非均衡性和非同步性，公定力的三種歷史形態(tài)在不同的國(guó)家和地區(qū)，其出現(xiàn)的時(shí)間并不一致。例如，就目前而言，德國(guó)、葡萄牙及中國(guó)，公定力已經(jīng)為行政程序法所明確規(guī)定，公定力已經(jīng)發(fā)展到了第三種歷史形態(tài)。在有的國(guó)家或地區(qū)，如果其行政程序法缺位，公定力的來(lái)源仍然只能是根據(jù)行政訴訟制度予以推定，則其行政行為公定力就屬于第二種歷史形態(tài)。行政行為公定力產(chǎn)生、發(fā)展的歷史形態(tài)的區(qū)分非常重要，通過(guò)對(duì)其縱向的歷史考察與分析，能夠?yàn)槲覀兩钊胙芯抗肮碚?，進(jìn)而正確認(rèn)識(shí)、剖析公定力理論是否存在及究竟存在哪些缺陷奠定必要的基礎(chǔ)和前提。
行政行為公定力是一種客觀存在的行政法現(xiàn)象，公定力理論能否科學(xué)、有效地解釋這一行政法現(xiàn)象，應(yīng)該是分析、評(píng)價(jià)公定力理論科學(xué)與否的根本依據(jù)。長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)者們對(duì)此恰恰是有所忽視。
（一）科學(xué)理論、經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與客觀事實(shí)
任何一種科學(xué)理論，其必然都是對(duì)一定的自然或社會(huì)事實(shí)（現(xiàn)象）的描述、解釋和說(shuō)明。事實(shí)有客觀事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之分?？陀^事實(shí)是客觀存在的事件、現(xiàn)象、過(guò)程，屬于本體論意義上的事實(shí)；經(jīng)驗(yàn)事實(shí)是人們所觀察到的客觀事件、現(xiàn)象、過(guò)程以及對(duì)其所作的陳述或判斷，屬于認(rèn)識(shí)論意義上的事實(shí)。無(wú)論自然事實(shí)抑或客觀事實(shí)，一旦被人類(lèi)認(rèn)識(shí)并用語(yǔ)言對(duì)其描述而做出經(jīng)驗(yàn)陳述或判斷，就形成了經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。所謂科學(xué)理論，是對(duì)某種經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象或事實(shí)的科學(xué)解說(shuō)和系統(tǒng)解釋?zhuān)怯梢幌盗刑囟ǖ母拍?、原理以及?duì)這些概念、原理的嚴(yán)密論證組成的知識(shí)體系?？茖W(xué)理論的形成是以客觀和真實(shí)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為基礎(chǔ)的，而經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的客觀真實(shí)又是以其對(duì)客觀事實(shí)的正確反映為基礎(chǔ)和前提的。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與客觀事實(shí)的根本區(qū)別在于，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)有可能是錯(cuò)誤的，而客觀事實(shí)則不存在這一問(wèn)題?？茖W(xué)理論是以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)而非客觀事實(shí)為直接依據(jù)的?？陀^事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)對(duì)于科學(xué)理論的形成具有決定作用，其中經(jīng)驗(yàn)事實(shí)起直接的決定作用，而客觀事實(shí)起間接的和最終的決定作用。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)是人們通過(guò)感官獲得的，以感覺(jué)、知覺(jué)、直覺(jué)、表象等形式描述出來(lái)的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)。對(duì)于科學(xué)理論而言，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)非常重要，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)事實(shí)構(gòu)成了科學(xué)理論的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。如上所述，科學(xué)理論是以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)而非客觀事實(shí)為直接依據(jù)的，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)對(duì)科學(xué)理論的形成起直接的決定作用，盡管客觀事實(shí)起最終的決定作用，但它的作用畢竟還是間接的。
（二）公定力理論據(jù)以產(chǎn)生的客觀事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)
公定力理論的核心內(nèi)容，主要體現(xiàn)在公定力理論的核心概念“公定力”上。行政行為公定力，是指行政行為（重大且明顯違法的除外）一經(jīng)成立，即應(yīng)當(dāng)被推定合法有效；在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)通過(guò)法定程序和方式否定其效力之前,所有機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人都應(yīng)該對(duì)其予以服從和尊重的法律效力。公定力理論是如何描述、解釋和說(shuō)明公定力這一行政法現(xiàn)象的，離不開(kāi)對(duì)公定力理論據(jù)以產(chǎn)生的客觀事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的分析和研究。
公定力理論據(jù)以產(chǎn)生的客觀事實(shí)（公定力現(xiàn)象）實(shí)際上有三種不同的歷史形態(tài)：基于國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性推定的事實(shí)上的效力、基于行政訴訟制度推定的法律效力以及為行政程序法所明確規(guī)定或判例法所確定的法律效力。公定力理論據(jù)以產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)又是什么呢？從公定力的概念出發(fā)，公定力理論的潛臺(tái)詞是：由于行政行為是國(guó)家公權(quán)力行為，故其一經(jīng)成立，不論其實(shí)質(zhì)上是否合法，即有被推定為合法有效的法律效力。據(jù)此，公定力理論的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)至少包括如下三個(gè)方面的內(nèi)容：其一，行政行為是國(guó)家公權(quán)力行為；其二，行政行為一經(jīng)成立，不論其實(shí)質(zhì)上是否合法，在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序否定其效力之前,被人們當(dāng)作合法有效的行為對(duì)待；其三，公定力是一種推定的法律效力。也許有學(xué)者會(huì)提出質(zhì)疑，公定力概念的內(nèi)涵部分并沒(méi)有突出和強(qiáng)調(diào)行政行為的國(guó)家公權(quán)力行為屬性，也沒(méi)有說(shuō)據(jù)此推定出公定力，為何這些內(nèi)容卻成了公定力理論之經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的一部分？！其實(shí)，公定力理論并非不包括這一內(nèi)容，只是它隱藏于公定力概念之名稱(chēng)（公定力）之中。因?yàn)楣@一術(shù)語(yǔ)（語(yǔ)言符號(hào)）表達(dá)的含義，就是“國(guó)家公權(quán)力行為推定有效”之義。
（三）公定力理論之經(jīng)驗(yàn)事實(shí)不能正確反映客觀事實(shí)
公定力產(chǎn)生、發(fā)展至今經(jīng)歷了三種不同的歷史形態(tài)，公定力理論對(duì)其是否都完全適用？或者說(shuō)，公定力理論對(duì)這三種不同歷史形態(tài)的公定力均可以科學(xué)地予以解釋和說(shuō)明嗎？
第一種歷史形態(tài)的公定力，是基于國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性予以推定的“事實(shí)上的效力”。公定力理論的核心要義是行政行為的“推定有效”，公定力理論是在公定力的來(lái)源沒(méi)有明確法律依據(jù)的情形下，學(xué)者們對(duì)公定力的來(lái)源予以解釋和說(shuō)明的結(jié)果。對(duì)于第一種歷史形態(tài)的公定力而言，行政行為一經(jīng)成立，確實(shí)因?yàn)槠淠藝?guó)家公權(quán)力行為之故，便被推定為合法有效，公定力理論據(jù)以產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與客觀事實(shí)具有高度的一致性，公定力理論也因而具有很強(qiáng)的可接受性。公定力理論在解釋和說(shuō)明第一種歷史形態(tài)的公定力上，還是較為符合當(dāng)時(shí)的歷史實(shí)際的，因而也是比較成功的。從公定力思想與理論產(chǎn)生的歷史背景看，行政行為及其作用乃高權(quán)行政之觀念的產(chǎn)物，公定力思想與理論也是直接服務(wù)當(dāng)時(shí)的政治統(tǒng)治與行政專(zhuān)制的。在早期的自由資本主義時(shí)期，公定力理論在實(shí)踐中對(duì)行政權(quán)威的樹(shù)立、行政效率的提升及行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)等諸多方面發(fā)揮了巨大的保障作用。
第二種歷史形態(tài)的公定力，是基于行政訴訟制度推定的法律效力。公定力理論在解釋和說(shuō)明第二種歷史形態(tài)的公定力上，已經(jīng)有所偏差而不夠準(zhǔn)確。這一歷史形態(tài)的公定力已經(jīng)屬于依法推定的法律效力，而公定力的“推定效力”顯然已不足以充分揭示或表達(dá)其法定效力之特性。也就是說(shuō)，公定力概念此時(shí)已并不足以充分揭示公定力的法定效力之本質(zhì)屬性。
第三種歷史形態(tài)的公定力，是為行政程序法所明確規(guī)定或判例法確定的法律效力。此時(shí)的公定力已經(jīng)不再是推定的“事實(shí)上的效力”或依法推定的法律效力，而是徹頭徹尾的為法律所明確規(guī)定的法定效力。公定力理論在解釋和說(shuō)明第三種歷史形態(tài)的公定力上，事實(shí)上已經(jīng)完全行不通了。例如，《西德行政程序法標(biāo)準(zhǔn)草案（慕尼黑草案）》（1966）第33條、《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》（1992）第43條、《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》（1997）第43條均對(duì)公定力作出了規(guī)定?！镀咸蜒佬姓绦蚍ǖ洹罚?996）第127條也對(duì)公定力作出了明確的法律規(guī)定。公定力理論的核心觀點(diǎn)是行政行為的“推定有效”，公定力的來(lái)源在沒(méi)有明確的法律依據(jù)的情況下，認(rèn)為公定力系“推定效力”是可以理解的。但在現(xiàn)代社會(huì)，公定力明明是為法律明確規(guī)定的法定效力，怎么能仍然堅(jiān)持說(shuō)它是“推定效力”？應(yīng)該說(shuō)這種批評(píng)和質(zhì)疑不無(wú)道理。在如今的德國(guó)行政法理論上，并沒(méi)有如日本行政法發(fā)達(dá)的公定力理論。德國(guó)行政法學(xué)者認(rèn)為，所謂的行政行為公定力，其實(shí)并非來(lái)源推定的效力，而就是法律規(guī)范賦予行政行為的實(shí)實(shí)在在的法定效力。
在現(xiàn)代社會(huì)，由于公定力日益為越來(lái)越多的國(guó)家和地區(qū)以法律明文規(guī)定或是判例法確定，公定力理論的“推定有效”遭遇了前所未有的重大挑戰(zhàn)。特別是在公定力已為眾多國(guó)家或地區(qū)的法律做出明確規(guī)定的情形下，公定力理論仍然堅(jiān)持公定力乃“推定效力”之觀點(diǎn)，這是非?；闹嚨?。時(shí)至今日，日本、我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)的一些學(xué)者罔顧公定力已經(jīng)為行政程序法所規(guī)定這一客觀事實(shí)，仍然主張公定力系“推定效力”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，其中原因不能不令人深思。公定力理論產(chǎn)生于日本特定的社會(huì)歷史條件之下，在當(dāng)時(shí)具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，可以有效地解釋第一種歷史形態(tài)的公定力。但是在現(xiàn)代社會(huì),公定力理論卻未能隨著公定力的發(fā)展、變化而作相應(yīng)的發(fā)展、變化，以至于其已不能科學(xué)有效地解釋和說(shuō)明行政行的形式效力這一行政法現(xiàn)象。忽視法律實(shí)證問(wèn)題的研究，從理論到理論，理論研究與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，應(yīng)該說(shuō)是其中的一個(gè)重要原因之一。在客觀事實(shí)已發(fā)生重大變化的情況下，公定力理論據(jù)以產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)卻依然停留在推定效力的狀態(tài)，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)已不能真實(shí)有效地反映客觀事實(shí)。我國(guó)古代刻舟求劍的故事，恰好可以形象地說(shuō)明這一問(wèn)題。在現(xiàn)代社會(huì)，由于其經(jīng)驗(yàn)事實(shí)未能正確地反映客觀事實(shí)，公定力理論已越來(lái)越不能有效地解釋客觀現(xiàn)實(shí)，這正是公定力理論在現(xiàn)代社會(huì)遭遇困境的根本原因。
（一）公定力之本質(zhì)
行政行為（無(wú)效的行政行為除外）一經(jīng)成立，不論其實(shí)質(zhì)上是否合法有效，即具有被人們當(dāng)作有效的行政行為而予以對(duì)待的法律效力。行政行為的此種法律效力具有這樣的兩個(gè)特點(diǎn)：其一，行政行為的效力是以行政行為的成立為基礎(chǔ)和前提的；其二，不論行政行為實(shí)質(zhì)上是否合法有效，在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序否定其效力之前,即具有被人們當(dāng)作有效的行政行為對(duì)待的法律效力。由此可見(jiàn)，行政行為只要成立且具備了形式合法性（并非重大且明顯違法而無(wú)效的行政行為），在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法定程序否定其效力之前,即具有這樣的法律效力。因?yàn)樾姓袨榈倪@一法律效力是基于其形式合法性而依法產(chǎn)生的，故筆者稱(chēng)之為行政行為的形式效力。行政行為的形式效力，其實(shí)也就是人們所謂的行政行為公定力。我國(guó)的一些學(xué)者已經(jīng)注意到了公定力的形式效力本質(zhì)，例如黃全先生認(rèn)為：“一般而言，行政行為的公定力是指行政行為一經(jīng)作出或一旦成立，即使其內(nèi)容存在瑕疵，就具有被推定為合法有效的形式效力?！闭轮具h(yuǎn)教授也曾指出：“公定力所蘊(yùn)含的有效性推定絕不意味著該行政行為已經(jīng)當(dāng)然地具備了實(shí)質(zhì)效力，而只是表明其在形式上暫時(shí)被假定為有效。至于該行為能否最終取得實(shí)質(zhì)效力，還應(yīng)當(dāng)視其是否具備一切法定要件而定。”朱正宏先生也指出：“行政行為的公定力并不是實(shí)質(zhì)意義上的效力，只是一種形式意義上的效力?！?/span>
（二）公定力之特征
在近代及現(xiàn)代社會(huì)，行政行為的公定力具有三種不同的歷史形態(tài)，不同歷史形態(tài)的公定力之間存在著很大的差異。在現(xiàn)代社會(huì)，行政行為的公定力具有如下幾個(gè)方面的特征：
1.法定性。在現(xiàn)代社會(huì)，任何試圖取得法律效力的行為，都必須在法律上尋求依據(jù)，其方才具有權(quán)威性與合法性。行政行為作為行政主體的意志，其效力只能是來(lái)源于法律。因此，行政行為的公定力也必然是法定的。對(duì)于具有形式合法性的行政行為，依法產(chǎn)生公定力；對(duì)于不具有形式合法性的行政行為，則屬于無(wú)效的行政行為。由行政程序立法明確予以規(guī)定、通過(guò)判例法確定和依法推定，是公定力產(chǎn)生的三種具體方式。
2.行政程序性。行政行為的公定力是隨著行政程序的完成而依法產(chǎn)生的法律效力；正是在這一意義上，我們說(shuō)行政行為的公定力具有行政程序性之特征。
3.形式性。行政行為的公定力是基于行政行為的形式合法性而依法產(chǎn)生的效力，公定力產(chǎn)生的前提是行政行為的成立（無(wú)效的行政行為除外），公定力產(chǎn)生的基礎(chǔ)是行政行為的形式合法（外觀上的合法），公定力的本質(zhì)是行政行為形式合法性基礎(chǔ)上的形式效力，即“形式有效性”（與實(shí)質(zhì)有效性相對(duì)），至于行政行為是否具有實(shí)質(zhì)效力（實(shí)質(zhì)有效性），還要視其是否具有實(shí)質(zhì)合法性而定。
4.相對(duì)性。行政行為的公定力不是絕對(duì)的、無(wú)條件的，而是有條件的、相對(duì)的。對(duì)于一個(gè)違法的行政行為，即使在成立之后產(chǎn)生公定力，但如果其內(nèi)容不具有實(shí)質(zhì)合法性，在行政復(fù)議或司法審查程序之后，則其公定力將被否定，最終也不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。
5.有限性。公定力的有限性是指具有公定力的行政行為是有限而非無(wú)限的；具有重大且明顯違法的行政行為，其不具有公定力。贊成公定力有限性的觀點(diǎn)，屬于行政行為的“有限公定力說(shuō)”的范疇；贊成公定力無(wú)限性的觀點(diǎn)，則屬于行政行為的“完全公定力說(shuō)”的范疇。筆者認(rèn)為,從應(yīng)然的角度來(lái)說(shuō)，行政行為的公定力是有限的而非無(wú)限的，行政行為的“有限公定力說(shuō)”較為科學(xué)。
6.一般性。根據(jù)公定力的概念，公定力是指行政行為一經(jīng)成立就會(huì)產(chǎn)生的法律效力。公定力是指行政行為的某項(xiàng)具體的效力內(nèi)容嗎？非也。公定力概念表達(dá)的是行政行為形式合法性基礎(chǔ)上的形式效力（形式有效性），而并非行政行為的任何一項(xiàng)具體的效力內(nèi)容。公定力是對(duì)行政行為的形式存續(xù)力、形式拘束力及形式強(qiáng)制力等具體效力內(nèi)容的概括與統(tǒng)稱(chēng)，屬于反映和揭示行政行為效力普遍性或一般性的概念。趙宏教授又認(rèn)為，“公定力”其實(shí)被填入了行政行為生效制度的內(nèi)核，公定力理論描述、解釋和說(shuō)明的其實(shí)是行政行為的生效制度。無(wú)獨(dú)有偶，楊科雄博士也認(rèn)為公定力的實(shí)質(zhì)是行政行為的生效制度。筆者以為，公定力的實(shí)質(zhì)乃是行政行為的形式效力或形式有效性，而并非行政行為的生效制度。行政行為的形式有效性（與實(shí)質(zhì)有效性相對(duì)），是行政行為基于其形式合法性而依法產(chǎn)生的有效性。行政行為的這一形式有效性與其實(shí)質(zhì)有效性不同，其具有條件性和相對(duì)性；經(jīng)過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟，行政行為被撤銷(xiāo)的，其形式有效性也將不復(fù)存在。根據(jù)矛盾的普遍性與特殊性關(guān)系之原理，公定力與行政行為的形式存續(xù)力、形式拘束力及形式強(qiáng)制力之間是普遍性與特殊性、共性和個(gè)性、一般和個(gè)別的關(guān)系。在行政行為效力內(nèi)容問(wèn)題上，形式存續(xù)力、形式拘束力及形式強(qiáng)制力概念屬于矛盾的特殊性，而公定力概念則屬于矛盾的普遍性，具有行政行為效力的一般性或普遍性之特征。德國(guó)的行政法學(xué)者很可能早就注意到了公定力的效力一般性之特征，在論及行政行為效力內(nèi)容的具體構(gòu)成時(shí)，并沒(méi)有把公定力作為效力的一項(xiàng)具體內(nèi)容對(duì)待。江必新教授也很可能是注意到了公定力的效力一般性之特征，認(rèn)為不宜將公定力作為一項(xiàng)具體的效力納入行政行為效力內(nèi)容之中。在行政行為效力體系的理論建構(gòu)上，“公定力核心說(shuō)”與“公定力、存續(xù)力共存說(shuō)”均把公定力定位于一項(xiàng)具體的效力內(nèi)容且與其它效力并列，這在邏輯上是非常錯(cuò)誤的；導(dǎo)致這一致命錯(cuò)誤產(chǎn)生的根源，就在于沒(méi)有能夠正確揭示公定力的效力一般性或普遍性特征的緣故。由此可見(jiàn)，公定力的效力一般性或普遍性特征的揭示其實(shí)具有非常重要的意義。
（三）公定力之本質(zhì)問(wèn)題回答的重要意義
原來(lái)，中外學(xué)者費(fèi)盡筆墨的行政行為公定力，本質(zhì)上就是行政行為的形式效力。公定力之行政行為形式效力本質(zhì)的揭示，對(duì)于行政行為效力問(wèn)題的研究具有非常重要的意義。
其一，公定力之本質(zhì)問(wèn)題的回答，進(jìn)一步深化了公定力理論問(wèn)題的研究。在行政行為效力的研究上，學(xué)界對(duì)公定力問(wèn)題的爭(zhēng)議最大。不僅對(duì)于公定力理論的存廢存有重大分歧，即使持“公定力說(shuō)”的陣營(yíng)內(nèi)也存在著諸多的爭(zhēng)論。本文以公定力產(chǎn)生、發(fā)展歷史形態(tài)的類(lèi)型化分析為基礎(chǔ)，通過(guò)對(duì)公定力理論的符號(hào)學(xué)方法的分析，揭示了公定力的行政行為形式效力本質(zhì)，剖析了公定力理論在現(xiàn)代社會(huì)存在的若干重大缺陷。在現(xiàn)代社會(huì)，公定力理論已無(wú)法科學(xué)有效地揭示行政行為的形式效力本質(zhì)，其違背了符號(hào)學(xué)原理，存在著無(wú)法克服的致命缺陷，對(duì)其只能予以摒棄。本文通過(guò)公定力本質(zhì)的揭示及公定力理論符號(hào)學(xué)方法的分析，回答了公定力理論保留抑或摒棄這一重大的理論問(wèn)題。
其二，公定力之本質(zhì)問(wèn)題的回答，有利于指導(dǎo)行政行為效力內(nèi)容論的理論建構(gòu)。研究行政行為效力的內(nèi)容構(gòu)成問(wèn)題，公定力問(wèn)題顯然是一個(gè)十分重要而又不容回避的重大理論問(wèn)題。長(zhǎng)期以來(lái)，中外學(xué)者對(duì)公定力問(wèn)題雖有一些研究，但卻始終不夠深入和充分。因?yàn)楣?wèn)題研究上的落后及停滯不前，已經(jīng)嚴(yán)重影響和制約行政行為效力內(nèi)容構(gòu)成及相關(guān)理論問(wèn)題的深入研究。公定力本質(zhì)問(wèn)題的回答，有助于破解長(zhǎng)期以來(lái)懸而未決的理論難題。例如，公定力本質(zhì)上就是行政行為的形式效力，它是對(duì)行政行為的各項(xiàng)具體的形式效力（形式存續(xù)力、形式拘束力及形式強(qiáng)制力）的概括和統(tǒng)稱(chēng)，并非行政行為的一項(xiàng)具體效力內(nèi)容，行政行為的其它效力在理論上當(dāng)然完全可以脫離公定力的支持而獨(dú)立存在。
其三，公定力之本質(zhì)問(wèn)題的回答，有利于指導(dǎo)行政行為效力問(wèn)題相關(guān)的立法、執(zhí)法及司法實(shí)踐。例如，公定力之形式效力本質(zhì)的揭示，對(duì)于行政行為無(wú)效制度的理論與實(shí)踐問(wèn)題具有重要的指導(dǎo)意義。在立法上，對(duì)于重大且明顯違法的行政行為，不應(yīng)該賦予其形式效力（公定力），即應(yīng)該建立行政行為的有限形式效力（公定力）而非完全形式效力（公定力）制度，有限形式效力（公定力）制度的同義語(yǔ)就是行政行為的無(wú)效制度。又如，公定力之形式效力本質(zhì)的揭示，對(duì)于行政訴訟或行政復(fù)議中行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題具有重要的指導(dǎo)意義。有些學(xué)者將公定力作為行政訴訟或行政復(fù)議中不停止行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的理論依據(jù)，即因?yàn)樾姓袨榫哂泄?，所以行政訴訟或行政復(fù)議中不能停止行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行。然而恰恰相反，正因?yàn)楣Φ谋举|(zhì)就是行政行為的形式效力，其具有形式性、相對(duì)性，故在行政復(fù)議或行政訴訟中，被訴行政行為應(yīng)該停止強(qiáng)制執(zhí)行。還有，在司法上，因?yàn)楣Γㄐ问叫ЯΓ┑男问叫院拖鄬?duì)性，在行政行為的合法性構(gòu)成司法裁判的先決問(wèn)題時(shí)，具有公定力的行政行為一般不得作為司法裁判的直接依據(jù)；必須對(duì)具有公定力（形式效力）的行政行為進(jìn)行嚴(yán)格的司法審查，確定其具有實(shí)質(zhì)合法性的，才能作為司法裁判的依據(jù)。
（一）公定力理論的核心“推定有效”在現(xiàn)代社會(huì)正日益失去其賴(lài)以存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
公定力理論的核心觀點(diǎn)是行政行為的“推定有效”。在現(xiàn)代社會(huì)，客觀事實(shí)已發(fā)生重大變化，由于國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性已被否定，公定力已越來(lái)越多地通過(guò)行政程序立法規(guī)定、判例法確定的方式獲得，公定力已是法定效力而非“推定效力”已成為一個(gè)不爭(zhēng)的客觀事實(shí)?！靶姓Q定的效力來(lái)自于法律的規(guī)定?！薄靶姓Q定的效力既然為一種公法上義務(wù)，就須由法律來(lái)規(guī)定。這是由公權(quán)力法定原則和私人非契約義務(wù)法定原則所決定的。”在此情形之下，公定力理論仍然堅(jiān)持公定力為“推定效力”的觀點(diǎn)，顯然已與客觀事實(shí)不符。公定力理論的核心觀點(diǎn)“推定有效”，在現(xiàn)代社會(huì)正日益失去其賴(lài)以存在的客觀現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在客觀事實(shí)已經(jīng)發(fā)生重大變化的情況下，公定力理論據(jù)以產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)卻沒(méi)有隨著客觀事實(shí)的變化而變化，依然停留在過(guò)去“推定效力”的認(rèn)識(shí)水平上，這無(wú)疑是非常錯(cuò)誤的。
（二）公定力理論不能科學(xué)地解釋和說(shuō)明行政行為的形式效力這一行政法現(xiàn)象
法律與語(yǔ)言的關(guān)系極為密切。法律借助語(yǔ)言文字予以表現(xiàn)，語(yǔ)言文字又賦予法律以具體的內(nèi)涵，塑造著法律的形象，并使之成為一種有力量的東西，影響或支配著人們的思想和行動(dòng)。制度實(shí)證主義法學(xué)派的集大成者麥考密克更是揚(yáng)言：“法學(xué)其實(shí)不過(guò)是一門(mén)法律語(yǔ)言學(xué)”。西方二十世紀(jì)法學(xué)研究的語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向，既是法學(xué)家們對(duì)自身理論研究范式的突破和創(chuàng)新，也是語(yǔ)言學(xué)為法學(xué)研究提供了重要的智力資源所致。在人類(lèi)社會(huì)多元的符號(hào)系統(tǒng)中，語(yǔ)言符號(hào)具有系統(tǒng)性、社會(huì)性、約定性、強(qiáng)制性、多義性及演化性等諸多的特征。作為一種表達(dá)概念的符號(hào)系統(tǒng)，語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)最為復(fù)雜、典型?；诿绹?guó)哲學(xué)家和邏輯學(xué)家莫里斯把符號(hào)學(xué)的完整意義運(yùn)用于語(yǔ)言研究的成果，語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)涉及語(yǔ)義關(guān)系(指稱(chēng)意義)、語(yǔ)構(gòu)關(guān)系(言?xún)?nèi)意義)及語(yǔ)用意義三類(lèi)符號(hào)學(xué)意義。其中，語(yǔ)義關(guān)系(指稱(chēng)意義)是語(yǔ)言符號(hào)與其所描述的事物之間的關(guān)系，即語(yǔ)言符號(hào)和它所描述的主觀世界或客觀世界的事物之間的關(guān)系；指稱(chēng)意義是語(yǔ)言符號(hào)表層的意義，它是對(duì)語(yǔ)言符號(hào)所代表事物的基本特征的抽象概括。在大部分情況下，指稱(chēng)意義是語(yǔ)言符號(hào)的基本內(nèi)容和它所傳遞的命題信息，所以也被稱(chēng)為“概念意義”或者“認(rèn)知意義”。關(guān)于語(yǔ)義關(guān)系的研究，構(gòu)成了符號(hào)學(xué)重要內(nèi)容之一的語(yǔ)義學(xué)。語(yǔ)義學(xué)原理要求，語(yǔ)言符號(hào)（術(shù)語(yǔ)）必須能夠準(zhǔn)確地揭示和反映事物的本質(zhì)及其特征，即術(shù)語(yǔ)必須準(zhǔn)確地反映和揭示事物的指稱(chēng)意義。一方面，從公定力概念的名稱(chēng)來(lái)看，“公定力”作為語(yǔ)言符號(hào)，其在創(chuàng)立之初，表達(dá)的就是“國(guó)家公權(quán)力行為推定有效”之義。在現(xiàn)代社會(huì)，公定力本質(zhì)上就是行政行為依法產(chǎn)生的形式效力，卻被繼續(xù)地冠以“公定力”之名，因而名不副實(shí)。另一方面，從公定力概念的內(nèi)涵來(lái)看，公定力乃“推定效力”。在現(xiàn)代社會(huì)，公定力的來(lái)源已經(jīng)有了行政程序法或判例法之明確的法律依據(jù)，是行政行為依法產(chǎn)生的法定效力，不再是一種“推定效力”。因此，公定力概念的“推定有效”之內(nèi)涵與客觀現(xiàn)實(shí)也已嚴(yán)重不符。由此可見(jiàn)，在現(xiàn)代社會(huì)，公定力概念已無(wú)法科學(xué)有效地揭示行政行為的形式效力這一行政法現(xiàn)象，更不能有效地揭示其法定性、形式性、相對(duì)性、行政程序性、一般性之特征。
（三）公定力理論的實(shí)踐指導(dǎo)功能?chē)?yán)重缺失
人是符號(hào)性的高級(jí)動(dòng)物，通過(guò)符號(hào)及符號(hào)系統(tǒng)予以思考和行動(dòng)。長(zhǎng)期以來(lái)，公定力這一術(shù)語(yǔ)（語(yǔ)言符號(hào)）表達(dá)的就是“國(guó)家公權(quán)力行為推定有效”的含義，不斷地暗示人們公定力乃是行政行為的“推定效力”。很多學(xué)者的思想和認(rèn)識(shí)也因此被禁錮在行政行為“推定效力”的范圍內(nèi)，從而一直試圖解釋和論證行政行為“推定有效”的科學(xué)性、合理性，始終在行政行為“推定有效”的范圍內(nèi)打轉(zhuǎn)。趙宏教授認(rèn)為，盡管學(xué)者們不斷地對(duì)公定力理論進(jìn)行改造和澄清，但這一理論“至今并沒(méi)有煥發(fā)出新的生機(jī)，既不能為效力理論的系統(tǒng)建構(gòu)提供良好基礎(chǔ)，也為對(duì)制度實(shí)踐發(fā)揮應(yīng)有指導(dǎo)，相反還因?yàn)槭冀K無(wú)法擺脫與威權(quán)國(guó)家和公共利益為本位的干系，對(duì)我國(guó)行政行為效力學(xué)的整體研究都帶來(lái)負(fù)面影響?！痹诂F(xiàn)代社會(huì)，公定力為越來(lái)越多的國(guó)家和地區(qū)的行政程序法或判例法所規(guī)定已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，公定力理論卻長(zhǎng)期對(duì)此視而不見(jiàn)，仍然堅(jiān)持所謂的行政行為“推定有效”，對(duì)于人們的誤導(dǎo)應(yīng)該說(shuō)是非常之深。正是在這一意義上，我們說(shuō)公定力理論嚴(yán)重束縛了人們的思想，影響和制約了行政行為效力理論的深入研究。
在立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐中，公定力理論究竟有何指導(dǎo)作用？公定力理論構(gòu)成了哪些法律制度的理論基礎(chǔ)？自公定力理論產(chǎn)生以來(lái)，中外學(xué)者研究公定力理論的文章非常之多，但關(guān)于公定力理論的實(shí)踐價(jià)值問(wèn)題卻是論者寥寥無(wú)幾；即便偶爾有人提及，也是淺嘗輒止、一帶而過(guò)。這其中的原因何在？是公定力理論的實(shí)踐價(jià)值問(wèn)題過(guò)于深?yuàn)W，無(wú)法深入研究還是其它？我們不無(wú)疑問(wèn)。其實(shí)，公定力理論實(shí)踐價(jià)值的缺乏，也是公定力否定論者主張摒棄這一理論的重要原因之一?？茖W(xué)的理論對(duì)實(shí)踐具有積極的指導(dǎo)作用，錯(cuò)誤的理論則對(duì)實(shí)踐具有阻礙作用。由于公定力理論的非科學(xué)性，必然導(dǎo)致其無(wú)法科學(xué)有效地指導(dǎo)實(shí)踐。在特定的情況下，反而會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐的錯(cuò)誤。例如，有公定力論者認(rèn)為，起訴（復(fù)議）不停止執(zhí)行是行政行為公定力最為典型的制度體現(xiàn)。但是，盛行公定力理論的日本，訴訟（復(fù)議）不停止執(zhí)行原則卻并非以公定力理論為依據(jù)。訴訟（復(fù)議）不停止執(zhí)行僅僅是立法者在立法時(shí)利益權(quán)衡的結(jié)果，而與行政行為的公定力理論毫無(wú)關(guān)系。公定力理論似乎僅僅可以作為訴訟（復(fù)議）不停止執(zhí)行制度的一種理由，而并非作為訴訟（復(fù)議）不停止執(zhí)行制度的理論依據(jù)。當(dāng)然，公定力理論也不能作為訴訟（復(fù)議）停止執(zhí)行制度的理論依據(jù)。由此可見(jiàn)，公定力理論并不能有效地指導(dǎo)立法實(shí)踐。在執(zhí)法和司法實(shí)踐上，公定力理論同樣缺乏應(yīng)有的實(shí)踐指導(dǎo)功能。實(shí)踐指導(dǎo)功能的嚴(yán)重缺失，這是公定力理論在現(xiàn)代社會(huì)遇到的又一重大問(wèn)題。
（四）公定力理論的致命缺陷無(wú)法通過(guò)修正的辦法予以彌補(bǔ)
科學(xué)理論是系統(tǒng)化的觀點(diǎn)及理論體系，其具體表現(xiàn)為一系列具有內(nèi)在聯(lián)系的概念、原理或基本命題。科學(xué)理論之核心概念，是對(duì)研究對(duì)象總體矛盾的一般性本質(zhì)的規(guī)定，是構(gòu)成科學(xué)理論的基石。對(duì)一個(gè)科學(xué)理論而言，其核心概念是非常重要的，往往決定著一個(gè)科學(xué)理論的成敗。如上所述，作為公定力理論核心的“公定力”概念，其名稱(chēng)與內(nèi)涵均存在著嚴(yán)重的缺陷。那么，公定力概念存在的缺陷，是否可以通過(guò)修正的辦法予以彌補(bǔ)呢？法律術(shù)語(yǔ)是法律概念的語(yǔ)言符號(hào)，是通過(guò)語(yǔ)音或文字來(lái)表達(dá)或限定專(zhuān)業(yè)概念的一種約定性符號(hào)。作為法律基本元素的法律術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有科學(xué)性，必須能夠準(zhǔn)確地揭示和反映事物的本質(zhì)。如上分析，“公定力”術(shù)語(yǔ)代表的含義是“國(guó)家公權(quán)力行為推定有效”之義，體現(xiàn)了以國(guó)家威權(quán)為核心的理論推演，有著濃厚的國(guó)家權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性的色彩。在現(xiàn)代社會(huì)，“公定力”術(shù)語(yǔ)既與現(xiàn)代憲治、民主及法治思想不符，亦與公定力已經(jīng)為法律明確規(guī)定的客觀現(xiàn)實(shí)不符。既然公定力本質(zhì)上就是行政行為的形式效力，可否以“形式效力”術(shù)語(yǔ)代替“公定力”術(shù)語(yǔ)？從技術(shù)上來(lái)說(shuō)，這個(gè)似乎可以。但問(wèn)題在于，“公定力”術(shù)語(yǔ)一經(jīng)更改為“形式效力”術(shù)語(yǔ)，則公定力理論將不復(fù)存在。由此可見(jiàn)，公定力概念之名稱(chēng)存在著無(wú)法克服的致命缺陷。那么，可否保留“公定力”這一名稱(chēng)（語(yǔ)言符號(hào)），而對(duì)其內(nèi)涵予以重新定義，以保留公定力概念和理論，使得公定力概念和理論獲得重生呢？答案又是否定的，一切概念均由名稱(chēng)（語(yǔ)言符號(hào)）、內(nèi)涵與外延這三個(gè)要素構(gòu)成。按照符號(hào)學(xué)之語(yǔ)義學(xué)原理的要求，概念的名稱(chēng)（術(shù)語(yǔ)），必須與其指稱(chēng)的內(nèi)容相一致。其中，名稱(chēng)作為外在的標(biāo)識(shí)而代表概念，內(nèi)涵作為實(shí)質(zhì)內(nèi)容而揭示概念的含義，外延作為含量而界定概念的范圍，這三個(gè)要素之間應(yīng)該相互諧調(diào)而不能有所矛盾。概念的名稱(chēng)不僅要恰如其分地代表其內(nèi)涵與外延，概念的內(nèi)涵與外延也要切實(shí)保障其名稱(chēng)的代表性，此謂概念之構(gòu)成律。在現(xiàn)代社會(huì)，公定力乃是基于行政行為的形式合法性而依法產(chǎn)生的法律效力。據(jù)此，公定力概念的內(nèi)涵必須修正，否則其將無(wú)法正確地反映客觀現(xiàn)實(shí)。但是，如果將公定力概念的內(nèi)涵修正為“基于行政行為的形式合法性而依法產(chǎn)生的法律效力”，其又會(huì)與“公定力”這一名稱(chēng)相互矛盾，因?yàn)椤肮Α边@一語(yǔ)言符號(hào)代表的是“國(guó)家公權(quán)力行為推定效力”之義。法律術(shù)語(yǔ)的意義存在于其他符號(hào)的關(guān)系之中，基于符號(hào)學(xué)的語(yǔ)構(gòu)學(xué)原理，語(yǔ)言符號(hào)作為一個(gè)有機(jī)系統(tǒng)，語(yǔ)言符號(hào)（術(shù)語(yǔ)）之間必須和諧統(tǒng)一，不能相互矛盾。概念之名稱(chēng)作為一種語(yǔ)言符號(hào)，其代表著特定的含義，存在于特定的語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)中，存在于其與其他符號(hào)的聯(lián)系之中，既不能隨便被更換，也不能隨便被定義?！肮Α毙g(shù)語(yǔ)當(dāng)然也是如此。也就是說(shuō)，即使對(duì)公定力概念的內(nèi)涵做出全新的定義，“公定力”這一術(shù)語(yǔ)還是不能繼續(xù)使用?？傊?，公定力理論存在著致命的缺陷，無(wú)法通過(guò)修正的辦法予以完善，對(duì)其只能予以摒棄。
（一）公定力制度：具有正當(dāng)性的客觀存在
有學(xué)者認(rèn)為，行政行為公定力缺乏實(shí)在法支持，有悖于公平正義理念，其應(yīng)該退出行政行為效力領(lǐng)域,確立以權(quán)利直接制約權(quán)力的獨(dú)立價(jià)值取向。對(duì)此，筆者并不認(rèn)同。公定力與現(xiàn)代法治限制國(guó)家權(quán)力、保障基本人權(quán)的要求并行不悖。在人權(quán)、法治、平等、公正等理念廣為人們所接受的今天，公定力制度這一國(guó)家威權(quán)時(shí)代的產(chǎn)物，既沒(méi)有淪為片面強(qiáng)調(diào)行政特權(quán)的工具，也沒(méi)有為人們所根除。相反地，公定力制度的存在有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。關(guān)于公定力制度存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)問(wèn)題，且看沈巋教授的一段精彩論述：
一個(gè)維度是立足于國(guó)家的，認(rèn)為行政行為的公定力源于國(guó)家意思的優(yōu)越效力、源于國(guó)家的權(quán)威性,因?yàn)樾姓袨槟藝?guó)家意思或權(quán)威的表明，故應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?；另一個(gè)維度則是立足于社會(huì)的，認(rèn)為行政行為之所以具有公定力，蓋因需要保護(hù)普通民眾對(duì)行政行為的信賴(lài)，或者需要保護(hù)安定的社會(huì)關(guān)系或法律秩序，否則，社會(huì)將陷于紛亂無(wú)序之中。雖然國(guó)家威權(quán)的維度被一些學(xué)者認(rèn)為與民主主義原理相左，而屢遭詬病，甚至成為公定力概念應(yīng)受摒棄的理由，雖然社會(huì)的維度尤其是法律秩序之安定，似乎更易在民主國(guó)家框架內(nèi)得到認(rèn)可，然而，在現(xiàn)代民主國(guó)家的理論視野中，兩個(gè)維度卻有一種融通。
對(duì)于沈巋教授關(guān)于公定力理論國(guó)家維度的解釋?zhuān)P者并不完全贊同。但是，沈巋教授關(guān)于公定力制度存在的正當(dāng)性之論述，筆者認(rèn)為還是很有道理的。盡管公定力理論存在著無(wú)法克服的致命缺陷，但其解釋和說(shuō)明的行政法現(xiàn)象（公定力）卻是客觀存在的?；诜ǖ陌捕ㄐ灾枰υ诰S護(hù)行政法律關(guān)系的穩(wěn)定、提高行政效率以及保障行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)等方面起著至關(guān)重要的作用。公定力制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)，即在于此。“只要重視保護(hù)相對(duì)方及一般公眾對(duì)行政行為的信賴(lài)，就不得不肯定行政行為具有公定力?！睙o(wú)論如何，我們需要摒棄的是公定力理論而非公定力制度。努力尋求一種新的理論，對(duì)公定力這一現(xiàn)象進(jìn)行科學(xué)、合理的解釋和說(shuō)明，也是本書(shū)試圖完成的任務(wù)之一。
（二）以“形式效力”術(shù)語(yǔ)指稱(chēng)“公定力”現(xiàn)象
漢語(yǔ)語(yǔ)言符號(hào)（漢字）有很強(qiáng)的表意性，在選用漢語(yǔ)語(yǔ)言符號(hào)作為法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，首先要弄清其所要指代概念的內(nèi)涵，然后才能準(zhǔn)確地選用合適的漢語(yǔ)語(yǔ)言符號(hào)。語(yǔ)言符號(hào)的選擇要做到科學(xué)、合理，易于理解及方便使用，能夠經(jīng)得起時(shí)間考驗(yàn)而成為大家公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)化術(shù)語(yǔ)。前已述及，公定力概念與理論由于違背了符號(hào)學(xué)原理的要求，存在著無(wú)法克服的致命缺陷，只能予以摒棄，而選擇新的概念和理論來(lái)替代。在現(xiàn)代社會(huì)，公定力本質(zhì)上就是行政行為基于其形式合法性而依法產(chǎn)生的法律效力?；诜?hào)學(xué)之語(yǔ)義學(xué)原理，以“形式效力”這一術(shù)語(yǔ)替代公定力術(shù)語(yǔ)還是較為合適的。此后，再以形式效力為核心概念，建立行政行為的形式效力理論。
（三）形式效力理論對(duì)公定力理論的發(fā)展與超越
就理論意義而言，行政行為的形式效力理論是對(duì)公定力理論的進(jìn)一步發(fā)展和超越。行政行為的形式效力理論能夠科學(xué)有效地解釋和說(shuō)明行政行為一經(jīng)成立即具有法律效力這一行政法現(xiàn)象，能夠科學(xué)有效地揭示行政行為形式效力的本質(zhì)及其法定性、行政程序性、形式性、相對(duì)性等特征；形式效力與實(shí)質(zhì)效力理論聯(lián)袂作用，還能夠有效地解釋和回答公定力理論無(wú)法解釋和回答的諸多理論與實(shí)踐難題。根據(jù)公定力理論，則其與行政訴訟或復(fù)議制度的設(shè)計(jì)存在矛盾，既然行政行為具有公定力，緣何還要對(duì)其提起行政訴訟或行政復(fù)議？但是，如果根據(jù)形式效力和實(shí)質(zhì)效力理論，則可以很好地解釋和回答這一問(wèn)題。因?yàn)樾姓袨榈男问叫Я哂行问叫?、相?duì)性及程序性之特征，通過(guò)行政訴訟或復(fù)議制度，則可以保障行政行為的實(shí)質(zhì)合法性，從而進(jìn)一步保障公正和自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。此外，形式效力與實(shí)質(zhì)效力理論還構(gòu)成了行政訴訟及違憲審查的重要理論依據(jù)。就實(shí)踐價(jià)值而言，首先，形式效力理論能夠指導(dǎo)和促進(jìn)行政行為形式效力立法的法治化和科學(xué)化。通過(guò)形式效力構(gòu)成要件問(wèn)題的研究，對(duì)于那些具備形式合法性的行政行為，在立法上賦予其形式效力；對(duì)于那些因重大且明顯違法、不具備形式合法性的行政行為，在立法上則將其歸屬于無(wú)效行政行為的范疇。其次，形式效力理論還能夠有效指導(dǎo)行政訴訟或行政復(fù)議相關(guān)制度的建構(gòu)。例如，依據(jù)公定力理論，行政復(fù)議、行政訴訟提起以后，除法律明確規(guī)定的情形下，都不停止行政行為的執(zhí)行；而依據(jù)行政行為的形式效力理論，由于行政行為形式效力的形式性、相對(duì)性及行政程序性之特點(diǎn)，故一旦提起行政復(fù)議或行政訴訟，則應(yīng)當(dāng)停止行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行。因此，應(yīng)該確立行政復(fù)議或行政訴訟停止強(qiáng)制執(zhí)行為原則、不停止強(qiáng)制執(zhí)行為例外的制度。因?yàn)樾姓袨橐坏┍惶崞鹦姓?fù)議或行政訴訟，行政行為的形式合法性及形式效力將受到質(zhì)疑和審查，在其實(shí)質(zhì)合法性及實(shí)質(zhì)效力確定以前，原則上不得實(shí)施針對(duì)行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行，以免造成不可挽回的后果。當(dāng)然，因情況緊急，依法需要先予執(zhí)行的除外。哪些情形的行政行為可以先予執(zhí)行，則應(yīng)該由法律作出明確的規(guī)定。最后，形式效力和實(shí)質(zhì)效力理論珠聯(lián)璧合、聯(lián)袂作用，對(duì)于司法實(shí)踐同樣具有很強(qiáng)的指導(dǎo)功能。例如，人民法院在審查判斷行政行為的效力時(shí)，就應(yīng)該以形式效力和實(shí)質(zhì)效力理論為指導(dǎo)，通過(guò)審查行政行為形式合法性與實(shí)質(zhì)合法性的辦法予以識(shí)別判斷并作出科學(xué)的結(jié)論。還有，對(duì)于行政行為對(duì)司法裁判的拘束力而言，形式合法性及形式效力的行政行為對(duì)司法裁判僅具有相對(duì)的、有限的拘束力；經(jīng)過(guò)司法審查而具有實(shí)質(zhì)合法性及實(shí)質(zhì)效力的行政行為，對(duì)司法裁判具有絕對(duì)的、完全的拘束力，其可以作為定案的直接依據(jù)。
公定力理論因?yàn)檫`背了符號(hào)學(xué)原理，其經(jīng)驗(yàn)事實(shí)不能正確地反映客觀事實(shí)，這是公定力理論在現(xiàn)代社會(huì)陷入困境的根本原因。對(duì)公定力現(xiàn)象的研究和分析不夠深入，孤立地研究公定力理論及其得失問(wèn)題，這是中外學(xué)者一直未能發(fā)現(xiàn)公定力理論癥結(jié)所在的重要原因之一。公定力理論自從在日本產(chǎn)生以來(lái)，隨著社會(huì)歷史條件的發(fā)展、變化，公定力理論也一直在不斷地修正和完善?？梢哉f(shuō)，公定力理論在日本產(chǎn)生、發(fā)展的歷史，也就是公定力理論在不斷的爭(zhēng)議聲中逐步修正、完善以努力適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的歷史。因?yàn)檎Z(yǔ)言符號(hào)具有的系統(tǒng)性、社會(huì)性、約定性及強(qiáng)制性等特征，公定力理論違背符號(hào)學(xué)原理這一無(wú)法克服的致命缺陷，根本無(wú)法通過(guò)修正、完善的辦法予以彌補(bǔ)。公定力理論在現(xiàn)代中國(guó)遇到的困難與問(wèn)題，固然與公定力理論本身的致命缺陷有很大的關(guān)系，公定力理論引進(jìn)過(guò)程中的照搬照抄、囫圇吞棗也是其中的重要原因之一。試想，在公定力理論引進(jìn)之初，如果能對(duì)這一理論在充分消化吸收的基礎(chǔ)上予以本土化的改造，將其翻譯為行政行為“形式效力”理論和術(shù)語(yǔ)，則對(duì)這一理論和術(shù)語(yǔ)的理解就要相對(duì)容易的多，遠(yuǎn)非如今云里霧里的晦澀難懂。在現(xiàn)代社會(huì)，以國(guó)家公權(quán)力先驗(yàn)優(yōu)越性為思想基礎(chǔ)、與高權(quán)行政緊密聯(lián)系的公定力理論已經(jīng)過(guò)時(shí)。在中國(guó)行政法上，摒棄行政行為公定力理論，建立行政行為的形式效力理論，已是我們的必然選擇。
大家評(píng)論